Geschäftsführung ohne Auftrag setzt voraus, dass der Geschäftsführer ein Geschäft “für einen anderen” besorgt.
Das ist der Fall, wenn er das Geschäft nicht (nur) als eigenes, sondern (auch) als fremdes führt, also in dem Bewusstsein und mit dem Willen, zumindest auch im Interesse eines anderen zu handeln. Hierbei unterscheidet der Bundesgerichtshof zwischen objektiv und subjektiv fremden Geschäften.
Bei objektiv fremden Geschäften, die schon ihrem Inhalt nach in einen fremden Rechts- und Interessenkreis eingreifen, wird der Fremdgeschäftsführungswille vermutet. Dasselbe gilt für den Willen, ein fremdes Geschäft mit zu besorgen, falls es sich auch um ein objektiv fremdes Geschäft handelt, wozu genügt, dass das Geschäft seiner äußeren Erscheinung nach nicht nur dem Besorger, sondern auch einem Dritten zugutekommt.
Hingegen erhalten objektiv (nur) eigene oder neutrale Geschäfte ihren Fremdcharakter erst durch den Willen des Geschäftsführers (auch) zu einer Fremdgeschäftsführung. Dafür besteht grundsätzlich keine tatsächliche Vermutung; der Wille, ein solches Geschäft zugleich für einen anderen zu führen, muss vielmehr hinreichend nach außen in Erscheinung treten.
Die Frage, ob der Fremdgeschäftsführungswille nach außen in ausreichendem Maße erkennbar gemacht worden ist, stellt sich lediglich bei objektiv (nur) eigenen oder neutralen Geschäften. Bei fremden oder zumindest auchfremden-Geschäften wird der Wille vermutet, bedarf es mithin keiner besonderen zusätzlichen Kenntlichmachung.
Zwar käme es auf den Fremdgeschäftsführungswillen nicht an, wenn alternativ die Voraussetzungen einer angemaßten Eigengeschäftsführung im Sinne des § 687 Abs. 2 BGB vorlägen. Dies würde aber voraussetzen, dass der Geschäftsführer durch seine Tätigkeit rechtswidrig ein ausschließlich fremdes Geschäft des Geschäftsherrn und nicht lediglich ein objektiv auchfremdes-Geschäft führt. Objektiv auchfremde-Geschäfte sind grundsätzlich nicht angemaßt im Sinne des § 687 Abs. 2 BGB; auf sie ist die Norm nicht anwendbar. Soweit zum Teil in der Literatur unter Hinweis auf das Urteil des I. Zivilsenats vom 24.02.1961 die Auffassung vertreten wird, für § 687 Abs. 2 BGB reiche ein objektiv auchfremdes-Geschäft, ist diese Entscheidung nicht einschlägig. Denn dort ging es um die Frage, inwieweit derjenige, der beim Vertrieb von Waren ein fremdes Warenzeichen schuldhaft verletzt, den Gewinn herausgeben muss, der auf der eigennützigen Verwertung des fremdem Rechtsguts beruht. Insoweit hat der I. Zivilsenat die rechtswidrige Verletzung des Warenzeichens als “Ausbeutung eines fremden Rechts” angesehen, die “sich als die Führung eines fremden, zum ausschließlichen Rechtskreis eines anderen gehörenden Geschäfts darstellt”, und dem Geschädigten einen Anspruch auf den Teil des Gewinns zuerkannt, der auf die Benutzung des Warenzeichens zurückzuführen ist. Bezüglich des Verkaufs eigener Waren lag insoweit zwar ein eigenes Geschäft, bezüglich der Verwendung des fremden Kennzeichens aber nur ein fremdes und nicht ein auchfremdes-Geschäft vor.
Bundesgerichtshof, Urteil vom 1. Februar 2018 – III ZR 53/17